外汇类案件中的犯罪类型区分探讨

近几年，炒外汇、炒黄金、炒贵金属、推荐股票等所谓的借助互联网的金融类犯罪案件较多，类似这样的案件在最后定性犯罪类型上有一定的分歧，今天我们通过1个案例来和大家详细分析一下。

2015年5月，赵某在深圳市注册成立E公司，经营范围为咨询服务业，同年公司成为某外汇交易平台的代理商，双方约定按头寸80:20的比例分配，打入赵某农业银行个人账户。之后E公司业务员开始打电话招揽客户，一般来说，有意向的客户会在该外汇交易平台的网站上提交身份证照片，银行卡照片，手机号码等个人资料，该外汇交易平台审核通过后以邮件的方式将账户、密码告知客户，至此，客户可以用网银的方式入金交易。

E公司常用的套路一般是聘请一些讲师来做直播分析，解盘和讲解期货，原油，外汇知识之类，用一些虚假的盈利截图展现出“高超”的技术水平和“精彩”的操作，或者以色情擦边球和交友等形式，男扮女装，女扮男装。取得客户的信任后，公司业务员容某、刘某等人再利用准备好的“话术”进一步引诱客户听从老师指导操作。之后业务部门总监、黄某等人在带领客户操作时，往往会采用频繁喊单，逆势加仓不止损等行为，导致大部分客户频频出现亏损。业务员的收入为底薪+客户交易手续费提成，业务部门总监的收入为底薪+客户交易手续费+客户亏损额的提成。

对于此案列，相关专业人士普遍有一定的分歧，理由如下。

构成诈骗罪：

诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。该罪的基本构造为：行为人以不法所有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损失。

国家检查官学院广东分院、广东省人民检察院李涛检查官认为，这个案件的研究重点应该着眼于犯罪行为本身。首先，讲师的解盘和传授知识点的行为，本身并不属于诈骗。而后期的虚假盈利截图，男扮女装诱导客户操作，以客户亏损额作为自己的反向业绩提成已然构成了诈骗。

不过有人说，也有极少数客户在此案中是赚到钱的。对此李涛检查官表示，如同在一场庄家设计好的作弊赌局中，也有赌徒利用水平或运气侥幸逃脱一样，但不能因此和否认庄家的诈骗行为。

构成非法经营罪：

非法经营罪是指违反国家规定，有下列非法经营行为之一的犯罪。（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金结算业务的；（四）从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

浙江省绍兴市中级人民法院阮凤权认为，判断犯罪的类型不能用结果倒推行为性质，此案虽然最后是客户被业务员所骗，但是归其最终原因，仍是被被告人赵某未经批准从事期货业务，所以应当认定为非法经营罪。

最终判决

该案公诉机关以诈骗罪为由向一审法院提起公诉，一审法院以非法经营罪对各被告人作出判决。一审判决后，检察院提出抗诉，认为原判认定各被告人构成非法经营罪，系法律适用错误，应当认定为诈骗罪，建议二审改判。最终，二审法院认为原审被告人违反国家规定，未经国家有关主管部门批准从事期货交易的代理活动，属非法经营期货业务，扰乱市场经济秩序，属情节特别严重，原审判决定罪正确，量刑适当，审判程序合法，驳回抗诉，维持一审非法经营罪的判决。

虽然本案最终判决为非法经营罪，但是仍然可以引起一些思考。在刑法理论中，以犯罪行为是违反人类的自然属性还是违反制定法的规定为标准，将犯罪行为划分为自然犯和法定犯两种类型。自然犯或称刑事犯，是指违反人类的自然伦理规范和善良风俗的犯罪，自然犯是任何社会公认的犯罪；法定犯或称行政犯，指并不违反社会伦理，由于行政取缔的目的，根据法律的禁止才被认为犯罪者。

根据法定犯的定义及《刑法》关于非法经营罪的定义，可以知道非法期货交易行为属于法定犯，在这种情况下，就会出现行政认定与司法认定的问题。由于非法期货交易的专业性较强，对其性质的认定较为复杂，是否需要专门部门来界定其行为性质成为争论的重点。实践中，有的地方法院直接对涉案行为做出认定，认定结果多是构成变相期货交易；也有的法院坚持必须有证监会的认定结论在先，否则法院应当驳回起诉。

所以更清晰的标准设立和更完善的法律制度仍是外汇期货行业健康发展的重要条件之一。